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  • ANDRADE CARDOSO ADVOGADOS

O Interesse de Agir e a Fungibilidade dos Pedidos no Direito Previdenciário





Consideremos a seguinte situação hipotética:

Segurada A, foi sozinha até o INSS requerer seu benefício de Aposentadoria, considerando que já tinha preenchido os 30 anos de contribuição necessários (antes da Reforma da Previdência).

No ato do requerimento, o servidor do INSS exige que a segurada preencha uma declaração optando por aposentadoria de tempo de contribuição ou aposentadoria especial.

A segurada que já tinha ouvido falar que a Aposentadoria Especial era mais vantajosa preenche a declaração afirmando querer a concessão da Aposentadoria Especial e não da Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

Notem que estamos na fase inicial do processo administrativo.

Passada toda a fase instrutória, o INSS, agora na fase decisória, nega o benefício de Aposentadoria Especial, pois a segurada não comprovou 25 anos de trabalho exposto a agentes nocivos, muito embora já possuísse mais de 30 anos necessários para Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

Sim. Essa situação ocorre cotidianamente no INSS.

A questão que se coloca é: como analisar o interesse de agir dessa segurada em caso de ingressar posteriormente com ação judicial para fins de concessão de benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição e/ou Aposentadoria Especial.

Para isso vamos fazer uma análise das fases do processo administrativo à luz do dever do INSS de informação e de concessão do melhor benefício previdenciário.


O processo administrativo previdenciário, cujas regras estão inseridas na IN 77/2015, tem como fundamento de validade a CF/88, a Lei 8.213/91 e a Lei 9.784/99 que regulamenta o processo administrativo em âmbito federal.


Tais regras devem ser analisadas de forma sistemática e teleológica, buscando o fim do Direito Previdenciário que é direito fundamental de segunda dimensão, direito social, portanto.

A IN 77/2015 dispõe que o processo administrativo se desenvolverá nas seguintes fases:

i) fase inicial – art. 658 e ss.;

ii) fase instrutória – art. 678 e ss.;

iii) fase decisória – art. 687 e ss.;

Com efeito, na fase inicial, mais precisamente no art. 659 e incisos, são previstos regras e princípios a serem observados, dentre os quais:

II- atuação conforme a lei e o Direito;

III – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes e competências, salvo autorização em lei;

IV – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

V – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

VI – condução do processo administrativo com a finalidade de resguardar os direitos subjetivos dos segurados, dependentes e demais interessados da Previdência Social, esclarecendo-se os requisitos necessários ao benefício ou serviço mais vantajoso;

VII – o dever de prestar ao interessado, em todas as fases do processo, os esclarecimentos necessários para o exercício dos seus direitos, tais como documentação indispensável ao requerimento administrativo, prazos para a prática de atos, abrangência e limite dos recursos, não sendo necessária, para tanto, a intermediação de terceiros;

Mais adiante, agora na fase decisória, os arts. 687 e 688 da IN 77/2015, prescrevem que:

Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.

A opção deverá ser expressa e constar nos autos.

2º Nos casos previstos no caput, deverá ser observada a seguinte disposição:

I – se os benefícios forem do mesmo grupo, conforme disposto no art. 669 , a DER será mantida; e

II – se os benefícios forem de grupos distintos, e o segurado optar por aquele que não requereu inicialmente, a DER será fixada na data da habilitação do benefício, conforme art. 669.

Art. 669, § 1º Para fins do disposto no inciso III, a DER será mantida sempre que o benefício requerido e o devido fizerem parte do mesmo grupo estabelecido em cada inciso a seguir, na forma da Carta de Serviços ao Cidadão:

I – aposentadorias;

É possível ver com clareza que a norma inserta no art. 688 determina que somente na fase decisória o INSS deverá oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles, e, em se tratando de benefícios do mesmo grupo (como no caso em tela) a DER será mantida.

No caso, em tela, além da ilegalidade da exigência de manifestação prévia, sem observância do devido processo administrativo, também se deve destacar a fungibilidade entre o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição e a aposentadoria especial.

A fungibilidade no pedido no direito previdenciário de benefícios por incapacidade já vem há muito sendo discutida no bojo da doutrina e jurisprudência. Como exemplo, colocamos o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE. CRITÉRIO ECONÔMICO. SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência vem reconhecendo a fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial, cabendo ao magistrado conceder à parte o benefício legalmente adequado às condições que tenham sido demonstradas.2. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 3. Demonstrada a incapacidade do demandante para atividades laborativas, bem como a condição socio-econômica de vulnerabilidade, deve ser concedido o benefício assistencial. (TRF4, REOAC 0001968- 04.2014.404.9999, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 19/08/2014)

Ocorre que quando se trata de benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial não se encontram muitos posicionamentos.


O que se defende aqui é que, na medida em que se tratam a aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, de benefícios da mesma espécie, haveria em tese interesse de agir, ainda que o segurado requeresse somente um dos dois benefícios no ato do requerimento.


É notório que uma aposentadoria especial é uma espécie qualificada de aposentadoria por tempo de contribuição. Isso porque o segurado aposentado especial, preenche os requisitos para aposentadoria por tempo de contribuição, tendo o direito de optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso.

Desta forma, em se tratando de benefícios da mesma espécie (art. 688, §2º, I c/c art. 669, §1º, I, ambos da IN 77/2015), resta claro que existe o interesse de agir, sendo dever do INSS identificar a existência de possibilidade de concessão destes benefícios e informar, ao final do processo, o requerente sobre seus direitos, para que só então este possa exercer o seu direito de opção.


Pela existência de fungibilidade entre aposentadoria híbrida e aposentadoria por idade rural, temos a seguinte decisão:

Não é extra petita a sentença que concede aposentadoria por idade híbrida quando pleiteada aposentadoria por idade rural. (TRF4, AC 0006519- 95.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, j. 28.01.2015, D.E. 10.02.2015)

O STJ atento à necessidade de adequação do processo à proteção previdência, já proferiu os seguintes julgados:

(…) em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido (AgRg no REsp. 1305049/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 03.05.2012, DJe 08.05.2012)

É firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de lide previdenciária, pode o juiz enquadrar a hipótese fática no dispositivo legal pertinente à concessão do benefício cabível, sem que isso importe em julgamento extra petita, tendo em vista a relevância da questão social. (STJ, AgRg no REsp 1282928/RS, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 09.10.2012, DJE 17.10.2012)

Com efeito, deve-se ter em mente que no processo previdenciário o que se deve ter por objetivo é a garantia ao segurado do – melhor – benefício que lhe é devido, de modo que não se pode adotar uma estrutura rígida processual (formalismo excessivo), que tenha por condão afastar a realidade dos fatos do processo judicial, mas sim adequar o processo judicial à matéria a ele submetida (formalismo-valorativo), sobretudo em se tratando de demandas de direitos sociais (direito fundamentais de segunda dimensão).

Por todo o exposto, entendemos que:

i) deve ser reconhecida a fungibilidade entre ações que envolvam pedidos de benefícios previdenciários, dada a relevância social do tema, e porque não pode o processo ser considerado um fim em si mesmo, mas um meio, um instrumento, que garanta o melhor benefício que for devido ao segurado, de modo que haveria sim interesse de agir entre tais pedidos.

i) no caso concreto, restaria evidente a existência do interesse de agir pois a) haveria fungibilidade entre aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição; b) porque, no caso concreto, houve um ato ilegal cometido pelo INSS quando exigiu renúncia prévia, manifestada por meio de termo de opção logo na fase inicial do processo administrativa, desrespeitando frontalmente a necessidade de oferecimento de opção pelo benefício mais vantajosa na fase final, qual seja, na fase decisória.

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José Ricardo Sacoman Gaspar

OAB/SP 362.241

OAB/MT 28.211

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